Wanneer heeft een zieke werknemer geen recht op opbouw vakantiedagen?
Een zieke werknemer heeft geen recht op loon en daarmee geen recht op opbouw van vakantiedagen, als:
- de ziekte door opzet van de werknemer is ontstaan
- de ziekte het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer bij een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt
- hij zijn genezing belemmert of vertraagt
- hij zonder goede reden passende arbeid weigert te verrichten
- hij weigert mee te werken aan redelijke voorschriften die door de werkgever of een door de werkgever aangewezen deskundige zijn gegeven en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten.
Voorbeeld
Marjolein heeft recht op 20 vakantiedagen per jaar. Ze is in 2024 vier maanden ziek geweest, vervolgens heeft zij haar werkzaamheden twee weken hervat. Dat blijkt te vroeg; zij is weer vier maanden ziek. Marjolein is daarna hersteld en heeft haar werk volledig hervat. Marjolein heeft gewoon 20 vakantiedagen opgebouwd.
Hoe zit het met de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte?
Over de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte is in de wet niets geregeld, maar daarvoor geldt een ander regime (Rb. Midden-Nederland 27 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:434). Voor die dagen mag de werkgever (vooraf) andere afspraken maken, bijvoorbeeld dat ze tijdens ziekte niet of maar gedeeltelijk worden opgebouwd.
Ziektedagen aanmerken als vakantiedagen
In een collectieve of een individuele arbeidsovereenkomst of in een personeelshandboek kan worden geregeld dat werknemers één of meer bovenwettelijke vakantiedagen moeten inleveren als zij hun werk niet kunnen doen door ziekte. Dit betekent dat als een werknemer ziek is, dit ten koste gaat van zijn vakantiedagentegoed (art. 7:637 BW).
LET OP! Deze afspraak mag alleen voor bovenwettelijke vakantiedagen worden gemaakt. Een ziektedag mag nooit in mindering worden gebracht op de wettelijke vakantiedagen.
Voorbeeld
Mark is werkzaam bij XYZ BV. In zijn arbeidsovereenkomst staat dat de werkgever de verplichting heeft om 70% van het loon door te betalen bij ziekte. Ook staat erin dat de eerste ziektedag als vakantiedag wordt aangemerkt, voor zover deze kan worden aangemerkt als een bovenwettelijke vakantiedag. Mark is vanwege een heftige buikgriep vier dagen ziek.
De eerste ziektedag wordt aangemerkt als vakantiedag. Dat betekent dat één dag in mindering wordt gebracht op het vakantiedagentegoed van Mark. Over die eerste dag krijgt Mark zijn loon dus ook volledig doorbetaald. Over de drie overige dagen heeft Mark recht op 70% van zijn loon.
Ziek, maar geen loon
In een collectieve of in een individuele arbeidsovereenkomst kunnen wachtdagen zijn vastgelegd. Maximaal de eerste twee dagen van de ziekte kunnen worden beschouwd als wachtdagen. Over een wachtdag hoeft de werkgever geen loon te betalen.
LET OP! Als de werknemer binnen vier weken weer ziek wordt, mogen de wachtdagen niet nog een keer worden toegepast, tenzij de oorzaak van de volgende ziekte een andere is. Anders gezegd: alleen als de volgende ziekteperiode dezelfde oorzaak heeft, mogen niet nogmaals wachtdagen worden ingehouden als tussen twee ziekteperiodes minder dan vier weken zijn verstreken.
Zo kan de werkgever kortdurend ziekteverzuim deels proberen te voorkomen. De werknemer wordt geprikkeld om te blijven werken, omdat zijn ziekmelding gevolgen heeft voor zijn loon. Het instellen van wachtdagen heeft ook een negatieve kant. Werknemers melden zich niet ziek terwijl zij dat eigenlijk wel zijn. Zij vallen later misschien alsnog ziek uit en het herstel kan dan langer duren. Zieke werknemers kunnen bovendien collega’s aansteken. Een ander negatief effect van wachtdagen is dat werknemers die zich eenmaal ziek hebben gemeld, misschien langer zullen ‘uitzieken’ dan strikt noodzakelijk. Werknemers die net twee dagen ‘voor eigen rekening’ ziek zijn geweest, zullen er eerder een dagje ‘op rekening van de baas’ aan vastplakken.
Als de werknemer halverwege het jaar uit dienst gaat en hij eerder dat jaar ziek is geweest waarbij er al vijf ziektedagen als vakantiedagen zijn aangemerkt, dan moet de werkgever dit bij de eindafrekening verrekenen. De wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen worden immers gelijktijdig opgebouwd. De werkgever heeft begin dat jaar al een ‘voorschot’ genomen op de nog op te bouwen bovenwettelijke vakantiedagen. Nu de werknemer eerder uit dienst gaat, heeft hij ook (naar rato) minder bovenwettelijke vakantiedagen opgebouwd. Met andere woorden, de werkgever heeft dus te veel dagen verrekend en moet dit compenseren bij de eindafrekening.
Vakantiedagen opnemen tijdens ziekte
Zieke werknemers bouwen gedurende twee jaar dat zij recht hebben op loondoorbetaling in ieder geval wettelijke vakantiedagen op. Dat kan dus betekenen dat een werknemer die twee jaar ziek is geweest, nog recht heeft op 40 vakantiedagen.
Daar staat tegenover dat zieke werknemers die op vakantie gaan, ook vakantiedagen opmaken. Van de werkgever wordt verwacht dat hij een re-integrerende werknemer bij aanvang van de re-integratie wijst op de mogelijkheid en wenselijkheid om vakantie op te nemen. En hij moet dat ook opnemen in het re-integratieplan.
Als de werknemer redelijkerwijs ‘niet in staat’ is geweest het volledige aantal minimum vakantiedagen op te nemen, geldt de wettelijke vervaltermijn van zes maanden niet. In plaats daarvan geldt dan de verjaringstermijn van vijf jaar. Daar is niet zomaar sprake van. In principe geldt dat een werknemer die kan re-integreren ook vakantie kan genieten. Maar uit jurisprudentie blijkt ook dat de werkgever een werknemer van wie de wettelijke vakantiedagen bijna gaan vervallen, daar expliciet op moet wijzen en in de gelegenheid moet stellen om die dagen alsnog (tijdig) op te nemen. Doet de werkgever dat niet, dan vervallen de niet op tijd genoten wettelijke vakantiedagen niet.
Soms is het niet verstandig als een werknemer op vakantie gaat tijdens zijn ziekte, bijvoorbeeld als de werknemer daarvoor zijn intensieve behandeling moet onderbreken en zijn herstel daardoor vertraging oploopt. Als hij daardoor niet in staat was om zijn vakantiedagen op te nemen, moet de werkgever de vervaltermijn van die dagen aanpassen in een verjaringstermijn van vijf jaar. Het is in elk geval wel raadzaam om in het ziekteverzuimprotocol een bepaling op te nemen dat een zieke werknemer verplicht is om toestemming te vragen voor vakantie tijdens ziekte.
De werkgever die geen toestemming wil verlenen voor de vakantie, moet daarvoor wel een zwaarwegende reden hebben. Overleg daarom als je met een verzoek om met vakantie te gaan tijdens ziekte wordt geconfronteerd, altijd met de arboarts. Als de arboarts oordeelt dat de werknemer beter niet met vakantie kan gaan, heb je als werkgever een legitieme reden om de werknemer jouw toestemming te onthouden.
Ziek tijdens vakantie
Geen vakantiedag
Wordt de werknemer ziek tijdens zijn vakantie en meldt hij of zij dit, dan geldt deze dag niet als vakantiedag. Hij kan deze vakantiedag(en) een andere keer opnemen, zodat hij er wel van kan genieten. Een werknemer die bijvoorbeeld op vakantie een buikgriep heeft opgelopen, moet als ‘ziek’ worden aangemerkt en is voor zijn werkgever dus niet langer met vakantie.
LET OP! Uiteraard moet de werknemer zich tijdens zijn vakantie wel ziek melden en de procedures rondom ziekmelding volgen.
Zo kan je van een werknemer die in het buitenland op vakantie is, verwachten dat hij een verklaring van een lokale arts overlegt ten aanzien van zijn ziekte. Doet hij dat niet, en twijfel je als werkgever aan zijn ziekte, dan kan je in principe besluiten om gewoon vakantiedagen te rekenen in plaats van ziektedagen. Het is dan aan de werknemer om te bewijzen dat hij wel ziek was.
Een schriftelijke (arbeids)overeenkomst kan bepalen dat de werknemer die ziek wordt tijdens zijn vakantie, geen recht heeft op het behoud van die vakantiedagen (art. 7:637 lid 2 BW). De volgende voorwaarden zijn hierbij wel van toepassing:
- het gaat om bovenwettelijke vakantiedagen
- de werknemer heeft daarvoor expliciet zijn instemming gegeven
Rechterlijke uitspraken
Nadat de vakantie-aanvraag van een werknemer is goedgekeurd, wordt hij ziek en gaat alsnog met vakantie. De werkgever meent dat hij deze vakantiedagen van het vakantiesaldo mag afboeken, omdat de werknemer hiermee heeft ingestemd. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Het afboeken van de vakantiedagen mag pas als de werknemer daarmee expliciet instemt (HR, 17 november 2023).
Een werknemer is ziek in de periode waarvoor hij verlof heeft gevraagd. Volgens de werkgever heeft de werknemer ingestemd met het afschrijven van het verlofsaldo. Het gerechtshof gaat hier niet in mee. De werknemer had de werkgever alleen maar gemeld dat hij met vakantie ging, wat geen instemming is (Hof ’s-Hertogenbosch, 3 mei 2022).
Een werkgever die de vakantiedagen van een werknemer in mindering bracht op zijn vakantietegoed toen hij tijdens een bedrijfssluiting ziek was, werd teruggefloten. De werknemer had weliswaar ingestemd met de bedrijfssluiting, maar had hierbij niet de intentie gehad dat ook zijn vakantiedagen zouden komen te vervallen bij ziekte (Hof ’s-Hertogenbosch 19 mei 2009).
Vragen? Onze arbeidsrechtspecialisten denken met je mee
Zodra je personeel in dienst neemt, heb je te maken met arbeidsvoorwaarden. Het opbouwen van wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte is hier onderdeel van. Zoals je hierboven kunt lezen heb je als werkgever te maken met veel regels. Neem bij vragen contact op met onze arbeidsrechtspecialisten. Zij denken graag met je mee!